DERECHO PENAL, GÉNERO Y NACIONALIDAD. PROYECTO I+D IGUALDAD Y DERECHO PENAL: EL GÉNERO Y LA NACIONALIDAD COMO FACTORES - Tecno-Libro

Este trabajo es el fruto de la investigación que bajo el título «Igualdad y Derecho penal: el género y la nacionalidad como factores primarios de discriminación» (Proyecto I+D 2010-19781), ha venido desarrollándose en el seno del Área de Derecho penal de la Universidad de Cádiz durante los últimos tres años.
Nuestro objetivo desde un principio fue el de examinar hasta qué punto la falta de igualdad real y efectiva puede estar detrás de las cifras de criminalidad, o por lo menos, puede estar definiendo sus líneas maestras.

Los resultados alcanzados han venido a corroborar las hipótesis de partida: que, en efecto, el género y la nacionalidad definen la delincuencia. De esta forma, creemos poder afirmar que también pueden venir a facilitar la prevención de la criminalidad y de la victimización.

Ahora bien, el conocimiento que hemos adquirido de la realidad penitenciaria nos permite concluir reclamando también la mejora de las condiciones de vida en las cárceles del siglo XXI: una sociedad tolerante y respetuosa con los derechos humanos debe tender a mantener en equilibrio el disfrute de los derechos dentro y fuera de la prisión, pues ésta solo priva o solo debería privar de la libertad ambulatoria.

En este sentido sabemos que la situación penitenciaria de los hombres y mujeres privados de libertad en cualquier parte del mundo es la que se corresponde o por lo menos debería ser proporcionalmente a la situación en la que vive su población.

Así, en países en los que no se respetan los derechos humanos de las personas que no han cometido un delito (lo que ocurre cuando se constata la falta de asistencia sanitaria, de escolarización, de vivienda o, en definitiva, en países en los que la pobreza condena a inocentes a vivir en condiciones indignas), es difícil mantener un discurso coherente sobre derechos humanos dentro de prisión pues incluso podría tener el efecto criminógeno de animar a las personas a cometer delitos si la calidad de vida en prisión es superior a la de la vida en libertad. Por eso concluimos reivindicando la defensa de los derechos humanos de todas las personas.

Ha de resaltarse el dato de que una sociedad cosmopolita en movimiento provoca también el movimiento de los delitos que se generan y que se cometen en su seno. Como efecto de esta deslocalización del delito, en las cárceles españolas hay muchas personas de nacionalidad extranjera que «disfrutan» de sus instalaciones, pero también a que hay muchas personas españolas en cárceles extranjeras en establecimientos simplemente inapropiados para privar de libertad a seres humanos. Desde este punto de vista, la preocupación por las condiciones de cumplimiento de las penas privativas de libertad debería extenderse a nivel global.

En particular, el encarcelamiento de las mujeres es un problema penitenciario específico de alcance planetario. Así lo ha entendido Naciones Unidas, que tras aprobar las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, a la vista del aumento del número de mujeres privadas de libertad, mediante la Resolución de la Asamblea General de 16 de marzo de 2011, ha aprobado las «Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas de libertad para las mujeres delincuentes» (Reglas de Bangkok). En ellas se intenta prestar atención a las especificidades que, por razón de género, lleva aparejada la ejecución de la pena privativa de libertad para las mujeres.

Tras su aprobación, el 21 de agosto de 2013 la Asamblea General ha hecho público el Informe presentado por la Relatora Especial sobre «Causas, condiciones y consecuencias de la encarcelación para las mujeres», del cual es posible extraer un diagnóstico mundial sobre las condiciones de cumplimiento de la pena privativa de libertad en el mundo. De su lectura puede concluirse la especial situación de vulnerabilidad que sufren las mujeres privadas de libertad: muchas de ellas soportan más daño que el que han causado con la comisión del delito.

En particular, afirma que «la estigmatización, el alejamiento social y los sentimientos de vergüenza y culpa también pueden contribuir a obstaculizar la reinserción. El estigma y la pérdida de determinados derechos son un derecho para restablecer las relaciones y los vínculos sociales.

El apoyo familiar y comunitario es fundamental para lograr la reinserción y también para reducir las posibilidades de reincidencia» . En la Unión Europea tampoco escasean los esfuerzos en esta línea: en particular, la Directiva víctimas de 2012 pone el acento no ya en la prevención de la victimización primaria, sino en la prevención de la victimización secundaria (arts. 9.3.b, 22 y 26).

En este sentido, hay que partir de que actualmente los estereotipos de género siguen pautando la privación de libertad de las mujeres, apartándolas además de la sociedad, de su familia, de cuyo cuidado se han encargado por razón de género. En muchos casos en su privación de libertad se encuentra un hombre al que quieren proteger que paralelamente, una vez entre en prisión, procura olvidarla porque en el fondo, se trata de una mujer que además de incumplir la ley penal, incumple la ley de género que determinaba para ella otro futuro.

Las mujeres, por razón de género, están pues sometidas a procesos concretos de victimización como son todos aquellos relacionados con la violencia de género en sentido amplio; la de las mujeres delincuentes que sufren de forma muy pronunciada la privación de libertad que les impide «cumplir» con sus responsabilidades de género y la de las exdelincuentes, sobre las que recaen con más fuera el estigma carcelario.

Con todo, y a pesar de los esfuerzos de Naciones Unidas, puede entenderse que el estudio sobre las condiciones penitenciarias que sufren las mujeres despierta poco interés en países en los que al día de hoy se las sigue persiguiendo por el hecho de ser mujeres, acusándolas de los delitos de violación que sufren, por mantener relaciones sexuales extra matrimoniales en el seno de matrimonios forzados, o por someterse o sospecharse que se han sometido a prácticas abortistas, mujeres que además son sometidas a penas y tratos inhumanos o degradantes, como puede ser la muerte por lapidación.

Ahora bien, este no es el caso de España, que considera la igualdad real y efectiva como un principio rector general del derecho que impregna todas las políticas sociales: sobre todo desde la aprobación de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

Y en esta línea, el Estado está obligado a remover los obstáculos para que las mujeres que están privadas de libertad cumplan sus penas en igualdad de condiciones que los hombres, poniendo en marcha mecanismos que impidan que sea más costosa para ellas la vida en prisión y la vida que le queda después de la prisión, prisión que en muchos casos lo único que le aporta a la mujer es la certeza de haber perdido su tiempo, y de preguntarse cómo han sido capaces de haber «caído tan bajo», como nos relataba una mujer en uno de los foros de discusión que tuvo lugar en la cárcel de Botafuegos-Algeciras, no ya por cometer un delito, sino por verse en esa circunstancia tan dura: privada de libertad.

La sociedad en su conjunto está encargada de desempeñar un papel esencial en el proceso de criminalización y de reinserción social de estas mujeres, a las que en muchos casos, se les reprocha más que haber cometido un delito, el pecado de haber delinquido, y a las que se en vez de imponerle una pena, se le impone su particular pesado castigo. Si conjugáramos el verbo «penar», en definitiva, podríamos decir que la sociedad no puede limitarse a contemplar a estas mujeres que están «penando».

El proceso de reinserción social de estas mujeres debe unificar por tanto esfuerzos para que cuando recuperen la libertad no vuelvan a cometer un delito, pero también para que no vuelvan a ser discriminadas en razón de su género y de su nacionalidad.

En este sentido, las políticas que inciden en remarcar los estereotipos que condicionaron en muchos casos el iter criminal de estas mujeres son útiles para mantener el orden intra penitenciario, porque domestican a un sector de la población penitenciaria que puede llegar a ser tremendamente dócil, pero no están legitimadas en el marco del objetivo esencial de la igualdad.
Igualmente, las conclusiones que se desprenden del estudio realizado confirman la hipótesis principal de partida: las instancias oficiales de control prestan mucha más atención a los delitos que cometen las personas de nacionalidad extranjera, que a los que soportan como víctimas, lo que determina que el género, la nacionalidad y la situación administrativa son variables que inciden sin duda alguna en la victimización, en la criminalidad y en la ejecución de las sanciones penales.

Por otra parte, se da la circunstancia de que muchas de las mujeres que están privadas de libertad, han sufrido o están sufriendo por el mero hecho de ser mujeres violencia a manos de su marido o manos de los miembros de una organización criminal. Constatado el dato, quizás pueda llegar a afirmarse que los procesos de violencia de género que sufren estas mujeres están detrás de los delitos que han cometido. Basta pensar en los supuestos en los que por «amor» o por «presiones» de su marido, o de su hijo, arriesgan su libertad, al intentar hacerles llegar droga dentro del establecimiento penitenciario; o se hacen responsables ante la policía de la droga incautada en su domicilio a fin de proteger a los miembros de su familia de los que se siente protectora; o en los casos de mujeres que por falta de formación profesional, al carecer de expectativas laborales, deciden obtener ingresos a través de actividades delictivas. La vinculación pues a través del género, de la victimización y de la criminalidad es evidente. Se cierra así el círculo de la violencia de género, que empuja a muchas mujeres a moverse en el ámbito criminal.

Posteriormente, en prisión no puede desconocerse la discriminación que han sufrido por el hecho de ser mujeres, antes incluso de llegar a ser mujeres delincuentes pues de lo contrario, se estará ignorando algo que para estas mujeres ha ocupado y en muchos casos sigue ocupando un lugar prioritario en sus vidas: si no se ponen en marcha programas en prisión que a la vez que prevengan la criminalidad, prevengan la victimización en razón de género, se estará despersonalizando la ejecución de la pena privativa de libertad para mujeres. Y en esta línea, de poco sirve denunciar la violencia de género como la forma más brutal de discriminación que sufren las mujeres si a la vez se ofrecen programas de tratamiento de corte sexista y nada igualitarios.

A sabiendas de ello, la reducción de la criminalidad femenina pasa por la prevención de la victimización. Por ende, el proceso de reinserción social de estas mujeres pasa por la puesta en marcha de programas que a la vez que allane el camino de la libertad, lo haga en el marco de una sociedad más igualitaria y, por ende, más justa. Y en este sentido, poco contribuye a alcanzar la prevención de la criminalidad decisiones políticas que dificultan la detección de la violencia de género.

Basta pensar en la reforma sanitaria, que impide a las víctimas de la violencia de género más sensibles el acceso a la sanidad pública gratuita si se encuentra en situación administrativa irregular, a no ser que se trate de un caso «urgente»: la víctima de la violencia de género puede que no vaya a denunciar todavía los hechos, pero tarde o temprano acaba yendo a un centro de salud y su personal recibe formación específica para detectar los casos de violencia de género y doméstica de forma prematura, y así prevenir resultados posteriores más graves a la mera cefalea.

Tampoco ayuda a esta política preventiva, reformas como las operadas en sede del principio de justicia universal a través de la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, de modificación de la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, porque aunque ampulosamente haya ampliado los delitos que pueden ser perseguidos cuando se cometan fuera de España a todos aquellos a los que se refiere el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011 , se restringe en todo caso la persecución de todos ellos a los casos en los que «los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieren adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho». Con semejantes disposiciones en definitiva, la letra y el espíritu de la LOPIVG, así como del nuevo supuesto de concesión de asilo por padecer la víctima «violencia de género», quedan traicionados y muestran al agresor la imagen de que, verdaderamente el ordenamiento jurídico español no reprocha «del todo» su comportamiento.

A la vista de todo lo anterior, puede concluirse que si el género es un factor primario de discriminación en el ámbito penal, las Instituciones públicas deberían responsabilizarse especialmente de la suerte que corran las mujeres privadas de libertad, impidiendo la revictimización en este ámbito y removiendo los obstáculos que dificultan su proceso de reinserción social, más allá de las dificultades generales de todas las personas privadas de libertad, haciendo por tanto que la igualdad entre ambos sexos sea real y efectiva, a través de mecanismos de discriminación positiva, que faciliten su inserción laboral. Por ello, debe caer por su propio peso el régimen penal de la expulsión de las personas de nacionalidad extranjera .

El contacto que requeríamos con la criminalidad solo podíamos encontrarlo dentro de las prisiones. De ahí que haya sido tan compleja la implementación de nuestro esquema de trabajo y que haya implicado a tantas personas, sin cuya colaboración, nunca podía haber visto la luz.

María del Mar Martín Aragón, Diego Boza Martínez, Rosario Gómez López, Jacinto Porro Gutiérrez y yo misma nos hemos encargado de participar en el trabajo de campo, realizando en las prisiones de Puerto III, Algeciras-Botafuego, Alcalá de Guadaria y de Izalco (San Salvador) las encuestas y los foros de discusión sobre los que se levanta este estudio. Además participaron en esta fase José María Sánchez García, Sebastián Sánchez Zapata y Erick Vladimir Guimarai Morey, alumnos aventajados del Master de Sistema penal y criminalidad de la Universidad de Cádiz, sin cuya colaboración probablemente no hubiéramos podido culminar de la forma que lo hemos hecho el trabajo de campo.
La fase de tratamiento de los datos obtenidos ha sido dura, pero posible gracias al ahínco puesto por los más jóvenes del Proyecto María del Mar Martín Aragón, José María Sánchez García, y Rosario Gómez López, que como contratada a cargo del Proyecto, capitaneaba el grupo. A ellos se sumó al final el Dr. Rodríguez Moro, que aportó experiencia desinteresadamente.

Además quisiera destacar la confianza en el proyecto demostrada por el Director de la Maestría de Derecho penal y Derecho constitucional de la Universidad Centroamericana José Simeón de las Casas, el Prof. Manuel Montecino, y la participación en la recogida de datos en la prisión de Izalco en San Salvador de mis estudiantes de la asignatura de Derecho penitenciario Milagro Luz Estela Olmedo, Mauricio Ernesto Figueroa Paz, Henry Armando Flores Flores, Vicente Alexander Rivas Romero, Violeta Olivares Pineda, Joel Isaí Carrillo Ayala, Jorge Andrés Siliezar Hernández, Alfa Karina Valle Arrué, Wilson Edgardo Molina Martínez y Mayra Elena Fuentes: creo que ninguno de nosotros podremos olvidar esa mañana de trabajo, que por supuesto fue mucho más fructífera que el resto de horas que pasamos juntos dentro del aula.

No puedo dejar de recordar tampoco en este apartado a la Maestra en Derecho penal y Derecho Constitucional Alma Mirella Vega y sus esfuerzos en la agilización de los permisos para entrar en la prisión salvadoreña, así como a la complicidad científica y profesional del Prof. Sidney Blanco, con quien imparto la materia de Derecho penitenciario en la Maestría de la UCA salvadoreña.

Sin el apoyo de la Dirección General de Instituciones Penitenciaras en España y de Centros Penales en El Salvador este trabajo, sencillamente, no hubiera podido llevarse a cabo, pues sin duda alguna, necesitábamos acercarnos a la realidad penitenciaria de carne y de hueso, y vivirla directamente, no a través del tamiz de los libros y de las imágenes «prestadas», que muchas veces distorsionan la realidad para quien no las vive: muchas gracias, por tanto, por su implicación, por abrirnos las puertas de los Establecimientos penitenciarios de Puerto III, Algeciras-Botafuego, Alcalá de Guadaira y de Izalco. Gracias especialmente a las direcciones de estos Centros, por acompañarnos en este viaje al interior del mundo penitenciario.

Las conclusiones que aquí se alcanzan son sin embargo solo nuestras y no debe inferirse bajo ninguna circunstancia la coincidencia de pareceres por parte de la Administración penitenciaria, ni española, ni salvadoreña.

El trabajo que aquí se presenta se ha llevado a cabo en un momento en el que de forma casi coetánea en el tiempo habían sido publicados los resultados alcanzados en otros Proyectos de investigación de corte criminológico y/o sociológico semejantes al nuestro en España y en el extranjero . La confluencia viene a constatar por amplia mayoría que la criminalidad femenina y la respuesta que los distintos ordenamientos jurídicos ofrecen a la misma tiene una clara lectura de género que debería ser puesta en valor como forma de prevenirla, contribuyendo de esta forma a la disminución de las cifras globales de criminalidad y de violencia en el mundo: esta es la conclusión a la que hemos podido llegar después de poner en común los resultados de nuestras investigaciones en los Seminarios organizados en la Universidad de Cádiz.

Termina ahora mi trabajo como Investigadora responsable de este Proyecto de Investigación que me ha permitido aprender y crecer tanto con el esfuerzo y el conocimiento del resto de compañeros y compañeras que han formado el equipo. Dentro de ese «resto» doy por incluidas a las mujeres privadas de libertad de las que he recibido una lección de humanismo inolvidable: podemos pedirles legítimamente que eliminen la violencia de sus vidas, pero solo si nosotros somos capaces de eliminar la violencia de género que la sociedad tolera que soporten ellas. De no ser así, sus acciones delictivas no son más que una forma de equivocada e inconsciente autodefensa.